一、擔(dān)保從屬性的概述
擔(dān)保系為保障債權(quán)的實現(xiàn)而存在，須從屬于其所擔(dān)保的主債權(quán)，擔(dān)保權(quán)利系依附于主債權(quán)的從權(quán)利，具有從屬性，與所擔(dān)保的主債權(quán)同其命運和效力。擔(dān)保的從屬性也體現(xiàn)在《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》的相關(guān)法律條文中：
《民法典》第388條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！钡?91條規(guī)定：“第三人提供擔(dān)保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任?！钡?93條規(guī)定：“主債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)消滅”。
《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第2條規(guī)定：“當事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔(dān)保人對主合同無效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效不影響擔(dān)保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”
筆者認為，從上述法律和司法解釋的規(guī)定來看，理解擔(dān)保“從屬性”的法理是掌握《民法典》擔(dān)保制度的關(guān)鍵所在。以往司法實踐中對于擔(dān)保之債是否有“獨立性”的理解分歧又與此相關(guān)。下文中將主要從擔(dān)保責(zé)任范圍從屬性和擔(dān)保效力從屬性兩個維度通過案例進行具體闡釋。
二、案例解讀
案例一：浦東法院（2020）滬0115民初11443號
1. 案件事實
2019年8月19日，原告某銀行上海張江分行與被告上海某發(fā)展有限公司、上海某投資有限公司、龔某和葉某（均為保證人）之間簽訂四份《最高額保證合同》約定：保證人為借款人上海某鋁業(yè)有限公司在2019年至2022年期間的全部債務(wù)提供最高額連帶責(zé)任保證擔(dān)保。如保證人未在要求的期限內(nèi)全部支付應(yīng)付款項，應(yīng)自逾期之日起至保證人向某銀行上海張江分行支付全部應(yīng)付款項之日止，根據(jù)延遲付款金額按每日萬分之五的標準向原告支付違約金。根據(jù)《最高額保證合同》上述約定，某銀行上海張江分行起訴要求判令上海某投資有限公司、龔某、葉某支付原告某行上海浦東分行以延遲付款金額為基數(shù)按每日萬分之五標準計付違約金。
2. 爭議焦點
本案中，主要爭議焦點是銀行與保證人之間簽署的《最高額保證合同》中約定擔(dān)保人承擔(dān)特別違約責(zé)任條款是否有效？
3. 判決結(jié)果
法院認為，盡管合同中對此有作約定，但保證人承擔(dān)的保證責(zé)任超過涉案主合同債務(wù)范圍，該約定違反了擔(dān)保的從屬性，應(yīng)認定為無效，故法院對該項訴訟請求不予支持。
4.案例解讀
上述案例中，法院是直接依據(jù)《九民紀要》第55條規(guī)定的精神來處理的，即“擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當認定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。”據(jù)此，法院在判決中直接確認銀行與保證人在合同中專門約定保證人的違約責(zé)任條款無效，進而駁回銀行針對保證人提出違約責(zé)任訴訟請求。
而且，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第3條吸收了上述《九民紀要》內(nèi)容規(guī)定“當事人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔(dān)保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任范圍，擔(dān)保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”另外，在最高人民法院《民法典擔(dān)保制度司法解釋系列解讀之二“關(guān)于一般規(guī)定”部分重點條文解讀》中第2條對司法解釋中擔(dān)保范圍從屬性規(guī)定原因上進行了解讀“擔(dān)保責(zé)任本質(zhì)上系擔(dān)保人替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償。如果擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任范圍大于債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍，或者針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任，那么擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后，超出部分將無法向債務(wù)人追償，從而違反擔(dān)保的從屬性。有鑒于此，本解釋規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任超出主債務(wù)范圍的，擔(dān)保人對超出部分不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
因此，上述案例判決結(jié)果就是法院堅持擔(dān)保責(zé)任范圍上的從屬性，即擔(dān)保人的責(zé)任不會大于主債務(wù)人的責(zé)任，且除法律規(guī)定獨立保函之外，擔(dān)保責(zé)任不具有獨立性。
案例二：上海金融法院（2020）滬74民終44號
1. 案件事實
2017年12月5日，中國銀行股份有限公司上海市嘉定支行（以下簡稱：中國銀行）作為貸款人、李某某作為借款人與上海雋城置業(yè)有限公司（以下簡稱：雋城置業(yè)）作為保證人共同簽訂《貸款合同》約定，李某某為購買上海市某處房產(chǎn)向中國銀行申請借款人民幣186萬元。保證人提供階段性連帶責(zé)任擔(dān)保，自借款人辦妥本合同項下貸款所購房屋抵押登記手續(xù)并且貸款人收到他項權(quán)證之日起，保證人在本合同項下不再承擔(dān)新的保證義務(wù)和責(zé)任。
2018年1月5日，中國銀行依約發(fā)放貸款人民幣186萬元。2018年1月7日，雋城置業(yè)公司與李某某、王某某辦理了交房手續(xù)。但涉案房產(chǎn)一直未辦理小產(chǎn)證，亦未辦理抵押權(quán)登記。截至2019年4月，李某某、王某某拖欠中國銀行借款本息，中國銀行遂提起本案訴訟。
本案中，主要爭議焦點是雋城置業(yè)公司能否主張涉案保證條款顯失公平從而免除保證責(zé)任？
法院認為，開發(fā)商的階段性擔(dān)保義務(wù)實質(zhì)是附解除條件的擔(dān)保，在銀行取得他項權(quán)證后，解除條件即成就，開發(fā)商的擔(dān)保義務(wù)解除。本案中，李某某并未取得不動產(chǎn)權(quán)證，也沒有證據(jù)證明中國銀行辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后存在怠于行使權(quán)利的情形，雋城置業(yè)公司應(yīng)當依約承擔(dān)保證責(zé)任。
階段性保證的階段并不屬于保證期間，保證期間應(yīng)自最后一期債務(wù)履行期限屆滿之日起算保證期間?！睹穹ǖ洹返?92條第2款的規(guī)定，約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的,視為沒有約定，故即便將前述約定看作保證期間，該約定實際也無法起到確定保證期間的意義。因此，雋城置業(yè)公司關(guān)于保證條款顯失公平的上訴理由并無事實和法律依據(jù)，不予支持。
上述判例中法院判決適用的是《民法典》第692條第2款規(guī)定，即“債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月?！笨梢姡瑥谋ＷC期間也體現(xiàn)了擔(dān)保的“從屬性”，保證期間不能早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限相同，保證期間的核心是在于應(yīng)付保證義務(wù)期間是基于主債務(wù)履行期間屆滿為前提，是從屬于主債務(wù)履行的期限的。另外，在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第32條亦規(guī)定了：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月?！?/p>
三、擔(dān)保合同無效問題
擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的前提是相關(guān)擔(dān)保人作出的擔(dān)保符合法律規(guī)定，不存在違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違反公序良俗的情形。鑒于通常情況下，第三人作為擔(dān)保人向債權(quán)人為債務(wù)人提供擔(dān)保是一種“無益”的債務(wù)負擔(dān)行為，為限制為他人提供擔(dān)保以及保護相關(guān)利益方的合法權(quán)益，法律和司法解釋對擔(dān)保主體、擔(dān)保權(quán)限和擔(dān)保無效后的處置都有嚴格的規(guī)定，司法實踐中擔(dān)保人主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主要抗辯思路也正基于此。
（一）主體不適格
《民法典》第683條規(guī)定：“機關(guān)法人、以公益為目的的非盈利法人、非法人組織提供的擔(dān)保無效?！睋?jù)此，法律明確了三類主體沒有作為保證人的資格，即機關(guān)法人、以公益目的的非盈利法人和非法人組織，但需要注意的是這并非絕對化，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第5條和第6條規(guī)定：“機關(guān)法人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當認定擔(dān)保合同無效，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。居民委員會、村民委員會提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當認定擔(dān)保合同無效，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁?dān)保的除外”，“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當認定擔(dān)保合同無效，除非有購入公益設(shè)施支付對價擔(dān)?；蚍枪嬖O(shè)施設(shè)立擔(dān)保物權(quán)?！惫试谔厥馇闆r下這三類主體也具有保證人資格。
結(jié)合上述法律和司法解釋規(guī)定，可以歸納三條如下規(guī)則：第一，機關(guān)法人提供擔(dān)保無效，但經(jīng)批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款提供擔(dān)保有效。第二，居民委員會、村民委員會提供擔(dān)保無效，但依法組織決策提供擔(dān)保有效。第三，以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保無效，但有購入公益設(shè)施支付對價擔(dān)?；蚍枪嬖O(shè)施設(shè)立擔(dān)保物權(quán)有效。
特別提醒：對于銀行金融機構(gòu)從業(yè)人員來說需要特別注意，金融機構(gòu)因違規(guī)要求或接受地方政府提供擔(dān)保將受到銀保監(jiān)會處罰，具體監(jiān)管規(guī)定如下：
第一，國務(wù)院《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）第四條控制和化解地方政府性債務(wù)風(fēng)險中第（三）款嚴肅財經(jīng)紀律中規(guī)定：“建立對違法違規(guī)融資和違規(guī)使用政府性債務(wù)資金的懲罰機制，加大對地方政府性債務(wù)管理的監(jiān)督檢查力度。地方政府及其所屬部門不得在預(yù)算之外違法違規(guī)舉借債務(wù)，不得以支持公益性事業(yè)發(fā)展名義舉借債務(wù)用于經(jīng)常性支出或樓堂館所建設(shè)，不得挪用債務(wù)資金或改變既定資金用途；對企業(yè)的注資、財政補貼等行為必須依法合規(guī)，不得違法為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保；不得違規(guī)干預(yù)金融機構(gòu)等正常經(jīng)營活動，不得強制金融機構(gòu)等提供政府性融資。地方政府要進一步規(guī)范土地出讓管理，堅決制止違法違規(guī)出讓土地及融資行為?！?/p>
第二，財政部、國家發(fā)展和改革委員會、司法部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）第二條規(guī)定：“金融機構(gòu)為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔(dān)保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔(dān)保”，并明確“對金融機構(gòu)違法違規(guī)向地方政府提供融資、要求或接受地方政府提供擔(dān)保承諾的，依法依規(guī)追究金融機構(gòu)及其相關(guān)負責(zé)人和授信審批人員責(zé)任?！?/p>
（二）越權(quán)擔(dān)保
為此，《民法典》《九民紀要》和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的先后出臺可以說比較好地統(tǒng)一了司法裁判口徑：
首先，《公司法》第16條的規(guī)定不能簡單理解為強制性或效力性規(guī)定，該《公司法》規(guī)定還是界定為“組織內(nèi)部規(guī)范”的范疇，而且本身效力強制性與管理性強制性本身還是存在模糊的地帶。所以，最高院考慮到“公司越權(quán)擔(dān)?！敝饕憩F(xiàn)形式是“法定代表人越權(quán)代理”，由表及里，換個角度來看公司對外擔(dān)保效力問題。根據(jù)《民法典》第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！薄睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！睋?jù)此，法定代表人可以從事代表公司的行為，但需要有所限制，據(jù)此相對人善意與否將直接影響對外擔(dān)保的有效性。
其次，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第7條進一步規(guī)定：“公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當依照民法典第61條和504條等規(guī)定處理：（一）相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。（二）相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)賠償責(zé)任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定。法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當知道決議系偽造、變造的除外。”簡言之，如果相對人有證據(jù)證明對決議進行了合理審查，則視為構(gòu)成善意，否則對外擔(dān)保無效。
特別提醒：對于銀行及金融機構(gòu)而言，為避免擔(dān)保人越權(quán)擔(dān)保，在訂立相關(guān)擔(dān)保合同時，債權(quán)人要對擔(dān)保人性質(zhì)及資信進行必要的盡職調(diào)查，如索要并審查擔(dān)保人公司章程、是否有對外擔(dān)保的合法、合章的決議等。
實踐中，銀行及金融機構(gòu)信貸人員操作時的易疏忽點在于未區(qū)別“關(guān)聯(lián)擔(dān)?！焙汀胺顷P(guān)聯(lián)擔(dān)保”對于公司機關(guān)決議中投票規(guī)避的問題，實際上，對于“關(guān)聯(lián)擔(dān)?！钡墓緭?dān)保相關(guān)決議不能只是簡單根據(jù)公司決議上投票主體合計股權(quán)比例來計算。
根據(jù)《公司法》第16條第2款對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的范圍進行了定義，即“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边@類擔(dān)保對于決議的表決人和通過比例則規(guī)定在《公司法》第16條第3款，即“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/p>
所以，筆者建議，對于公司提供擔(dān)保的信貸業(yè)務(wù)，授信審批人員先要了解擔(dān)保公司與借款人之間是否存在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況，即若公司不是為其公司經(jīng)營活動擔(dān)保，而是對公司個別股東或者實際控制人利益提供擔(dān)保時，需要嚴格審查公司決議的投票回避問題和股東投票比例，否則債權(quán)人將有被認定為非善意的相對方造成擔(dān)保合同無效。