當云天房產公司以商鋪作為抵押財產向零陵農行提供借款擔保時，零陵農行應當對房地產的銷售情況進行充分的審查，尤其是案涉部分商鋪返租的租金還是通過零陵農行向買受人發(fā)放。零陵農行更應審慎甄別提供的抵押財產中是否涉及已出售房產。由于零陵農行未盡到金融機構的注意義務，存在重大過失，其對案涉商鋪抵押權不構成善意取得。原判決對該判項予以撤銷，并無不當。

1、唐玲玲等62戶購買了云天房產公司名下案涉商鋪，約定采取售后返租的形式，并支付了全部房款，但一直未辦理過戶登記，商鋪未辦理過戶登記的原因在于云天房產公司怠于配合辦理。但云天房產公司已經(jīng)如約進行了返租并按時向唐玲玲等62戶支付租金。

2、后，云天房產公司將仍在其名下的上述商鋪抵押給銀行，并辦理了抵押登記，云天房產公司無力清償欠付銀行的到期貸款，銀行訴至法院要求就案涉商鋪實現(xiàn)抵押權被法院判決支持。

3、62名買受人對支持銀行抵押權的判決不服，提起第三人撤銷訴訟。

銀行是否取得對案涉房屋的抵押權？

據(jù)原判決查明的事實，唐玲玲等62戶在支付完畢全部房款并將所購商鋪返租后已實現(xiàn)租金收取，應當認定其已實際對案涉商鋪享有占有、使用和收益的權利。雖然唐玲玲等62戶因云天房產公司的原因尚未辦理房屋產權登記，但現(xiàn)有證據(jù)表明，唐玲玲等62戶曾多次要求云天房產公司辦理合同備案登記和房屋產權登記，但云天房產公司以各種理由推諉拖，故案涉商鋪未辦理產權登記并非唐玲玲等62戶的過錯所致。零陵農行作為商業(yè)銀行，其開展信貸業(yè)務，應當嚴格審查借款人的資信狀況。案涉借款人云天房產公司為房地產開發(fā)公司，其主要資產為案涉樓盤“云天·芙蓉廣場”。該樓盤商鋪均采用先出售再統(tǒng)一返租形式進行銷售，在銷售期間進行了長期而廣泛的宣傳，零陵農行向云天房產公司發(fā)放貸款時對此應當知悉。當云天房產公司以“云天·芙蓉廣場”的商鋪作為抵押財產向零陵農行提供借款擔保時，零陵農行應當對云天房產公司“云天·芙蓉廣場”的銷售情況進行充分的審查，尤其是案涉部分商鋪返租的租金還是通過零陵農行向買受人發(fā)放。零陵農行更應審慎甄別云天房產公司提供的抵押財產中是否涉及已經(jīng)出售的房產，避免錯誤接受已經(jīng)出售的房產作為抵押，損害買受人的權利。由于零陵農行未盡到金融機構的注意義務，存在重大過失，在簽訂抵押合同、辦理抵押登記時錯誤接受已經(jīng)由唐玲玲等62戶買受并實際占有、使用和受益的房產作為抵押財產，零陵農行對案涉商鋪抵押權不構成善意取得。

因此，（2014）永中法民三初字第41號民事判決認定零陵農行對唐玲玲等62戶所買受的商鋪基于抵押權而享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬黠@損害了唐玲玲等62戶無過錯買受人的權利，原判決對該判項予以撤銷，并無不當。零陵農行主張其已盡到了充分審查案涉商鋪權屬狀態(tài)的義務，對案涉商鋪構成善意取得，與事實不符，不予采信。

（2018）最高法民申3904號

《物權法》

第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

本案法院根據(jù)查明的事實，推定銀行在抵押設立時明知該房產已經(jīng)被銷售事實，卻怠于審查房產狀態(tài)，最終判定不支持銀行抵押權益，支持62名買受人基于買賣所取得的權益，筆者對此判決結果贊同。但筆者對判決中的說理部分不敢茍同，同時筆者認為從銀行角度看，在再審中主動退一步主張銀行存在善意取得對本案的訴訟來說應該是一大失誤。

因為，善意取得制度是維護交易安全所設立，此處的交易安全包括所有權的轉移也包括擔保物權的設立。適用善意取得制度主張權益，兩個前提：1、存在無權處分；2、無權處分人處分物權影響的是實際物權人權益。但結合本案，兩個前提都不存在：1、案涉不動產登記在房產公司名下，該登記不存在登記瑕疵，且不存在其他足以認定物權已經(jīng)變更的法律事實，房產公司將合法登記在自己名下的房地產設立抵押，屬于有權處分；2、本案62名買受人并不是物權所有人，根據(jù)查明的事實其所取得權利充其量是物權期待權（有稱準物權），根本不存在依據(jù)善意取得制度對抗其他合法交易相對人的資格。法院認定銀行不符合善意取得抵押權要件而否認銀行權益，筆者認為其邏輯前提存在錯誤。一孔之見。

另外，結合《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第二十八、二十九條之規(guī)定及《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第1條、第2條的規(guī)定，62人作為消費者購房人，基于抵押在先的善意買受所享有的物權期待權足以對抗抵押權在實務中已無爭議。筆者認為，即使銀行的抵押權有效設立其權利位階也不在62名人的實體權益之上。