題記：每個行業(yè)背后都是活生生的人和一個個家庭......
一直信奉中國的古老智慧“難得糊涂”，生活里颯姐是個不求甚解的快樂女人。
然而，學(xué)法律7年，從事法律工作12年卻讓我經(jīng)受了道德和精神的拷問，到底要不要為“壞人”辯護？到底是不是要站在道德高地去俯視“鉆法律空子”的人？
身邊的人幾乎都是精明的IT創(chuàng)業(yè)人和金融創(chuàng)新人，后來結(jié)合在一起“生了個寶寶”——互聯(lián)網(wǎng)金融（后演化為金融科技），其中，一個分支走向了拿自有資金在互聯(lián)網(wǎng)放貸，即“現(xiàn)金貸”。
就目前的形勢，有些現(xiàn)金貸從業(yè)者被刑法誤傷，面對一個人的自由，我們還是應(yīng)該捍衛(wèi)個體的尊嚴和權(quán)利。
1知其然，知其所以然
遙記2015年，人民銀行等十部委為鼓勵金融創(chuàng)新、促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，共同發(fā)布了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確了對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的總體要求：鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展。
官宣定義：互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。互聯(lián)網(wǎng)與金融深度融合是大勢所趨，將對金融產(chǎn)品、業(yè)務(wù)、組織和服務(wù)等方面產(chǎn)生更加深刻的影響。
當然，本土化的過程中，添加了傳統(tǒng)民間借貸的一些惡習(xí)，例如砍頭息等。
還記得那年北大國發(fā)院，專門組織過一場關(guān)于現(xiàn)金貸的學(xué)術(shù)討論，現(xiàn)場來了市面上幾乎所有大型現(xiàn)金貸公司的老板們，我們暢談時發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金貸的利潤率驚人，也沒有從社會吸收公眾存款的行為（因此天然隔離了涉眾型非法吸收公眾存款罪的風(fēng)險），屬于灰色地帶的違法行為。
but，當時國務(wù)院辦公廳已發(fā)布《非存款類放貸組織條例》（坊間稱為《放貸人條例》），業(yè)內(nèi)寄希望于未來被“招安”，獲得省級金融監(jiān)管機關(guān)批準拿到“放貸資質(zhì)”，成為持牌類金融機構(gòu)。
可惜，該條例至今仍未出臺，截止2019年4月還沒有時間表。
2現(xiàn)金貸不等于犯罪
邏輯是這樣的，2017年12月互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治領(lǐng)導(dǎo)小組（從文件蓋章可以看出，央行是主要發(fā)起和參與單位）對現(xiàn)金貸的態(tài)度是“在滿足部分群體正常消費信貸需求方面發(fā)揮了一定作用”，請注意這個表述說明：監(jiān)管機關(guān)客觀評價了現(xiàn)金貸有一定的正向作用。
然而，在某些地方檢察院的檢察官看來，現(xiàn)金貸未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以牟取高額非法收入，依據(jù)中國人民銀行辦公廳《關(guān)于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》（2001年發(fā)布），屬于非法發(fā)放貸款行為。
內(nèi)個，我們實在不敢認可，且不說“新法優(yōu)于舊法”，16年來同一甚至高一級的發(fā)文機關(guān)對同一問題的態(tài)度發(fā)生了變化，其變化的原因必然是社會市場的發(fā)展決定的。因此，還是要以2017年的文件為準。
同時，我們必須強調(diào)刑法的謙抑性，刑法是生殺予奪的法律，在各國幾乎都是最嚴厲最保守的法，是國之重器，不可輕易示人。
為了一個在行政管理上，都已經(jīng)寬容和放開的問題，而把刑法拿出來，有些過重了。
指控現(xiàn)金貸的罪名，主要集中在刑法第225條的非法經(jīng)營罪，其本身就設(shè)置了門檻：違反國家規(guī)定。
什么叫國家規(guī)定？根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，必須是“全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。
請注意，央行不是國務(wù)院，其所發(fā)布的文件等，不屬于刑法規(guī)定的“國家規(guī)定”。因此，即便是違反了，也不能入刑。
當然，我們也查詢到《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》確實屬于國家規(guī)定，也不允許非法發(fā)放貸款。
但是，“違法不等于犯罪”，要想把行為人置之“囹圄”，必須要按照刑法條文來定。
3口袋罪的兜底條款
坊間稱非法經(jīng)營罪為口袋罪，啥行為都往里面裝，這是由于其同時具有空白罪狀、兜底條款、罪量要素等，這與刑法的“明確性原則”相背離。
從該罪名的功能來講，業(yè)內(nèi)往往認為是用于刑法的“補漏”，也就是為了防止放縱某類嚴重危害法益的市場行為而設(shè)置的包羅萬象的補充性罪名。
就今天的主題“現(xiàn)金貸”行為而言，非法經(jīng)營罪的前三項規(guī)定是無法涵蓋進去的，所以，在實務(wù)中，檢方常以第四項也就是兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”來認定某行為構(gòu)成犯罪。
我們反對一刀切的做法，還是認為應(yīng)當按照最高院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條的規(guī)定來辦案，即：
對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
同時，我們找到了廣州省高院的《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的請示》，對應(yīng)的是最高人民法院在2012年給予的批復(fù)。
該批復(fù)明確表明：雖然被告人行為具有一定的社會危害性，但是不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
由此可見，近年來，我國最高司法機關(guān)對于違法發(fā)放貸款甚至是高利貸的看法是不宜按照非法經(jīng)營罪處理，我們認為可以當作違法行為進行取締，但錯不至“刑”。
4寫在最后...
我們法律人一直試圖做一個中立者，但是，當公權(quán)力與私權(quán)利相左，必須有一種力量支持較弱的一方，否則將失去平衡。
在現(xiàn)金貸的問題上，我們堅定地反對套路貸、反對以非法占有為目的侵害借款人的財產(chǎn)、反對暴力催收等犯罪行為，但是，我們也認為刑法的打擊面不宜擴大，還是應(yīng)該在法律條文的“射程”范圍內(nèi)。
否則，市場主體將無所適從，不知道哪些行為會被抓，哪些行為就沒事，產(chǎn)生一種要么被抓住坐牢，要么就賺一票的想法。這是危險的，也是法律不愿意看到的。
同時，本人堅持寫了五年的普法文章，就是想提醒廣大從業(yè)者注意法律風(fēng)險，切勿僥幸。但是，當我透過看守所的鐵窗會見嫌疑人時，他們的淚水還是讓我心痛。
我聽后五味雜陳，深感人性之復(fù)雜，世事之無常，希望讀這篇文字的從業(yè)者，不要再當法盲，在關(guān)鍵時刻一定要考慮自首，了解法律程序和實體法的規(guī)定，不要被套路。
法律不是萬能的，但沒有法律是萬萬不能的，諸君保重?。?/p>
往期精彩回顧
讓金融科技人遠離“囹圄”?。?/p>